01
写在前面
本系列所称的金融不良债权处置纠纷特指金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行商业不良贷款所形成的的案件。金融管理公司在接手银行不良债权后，对其处置的重要的方式就是打包转让给符合一定条件的市场主体。为应对相应的纠纷，最高人民法院相继制定了多部司法解释、会议纪要、答复等文件对其中的常见纠纷进行了详细规定，但仍有很多争议、疑难问题亟待解决和统一，本系列推送主要是笔者对金融不良资产转让中的一些问题的思考。
02
问题的提出
实践中，商业银行不良债权通常有担保增信措施，在债务人没有偿还能力的情况下，金融资产管理公司或其后手受让人通常会起诉要求担保人承担担保责任。由于商业不良债权通常产生于新世纪初，存续时间较长，保证期间、诉讼时效期间是否经过就常常成为争议焦点。其中一个问题是，在借款合同和保证合同明确约定了送达地址或通知、联系方式的情况下，债权人（无论是前手还是后手）径行在报纸上发布债权催收公告，该方式是否可以产生在保证期间内行使权利的效果。
03
相关规定
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《十二条司法解释》）（已被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》于年1月1日废止。）第六条第一款规定：
金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。
《最高人民法院对关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》（该答复并未被明文废止）规定：
依据……为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据……
虽然从上述规定可以明显地看出，最高法院认为金融资产管理公司、商业银行可以通过报纸公告的方式主张债权。但上述解释均未对金融资产公司可否使用报纸公告的方式向保证人主张权利进行规定，需要进行法律解释或者法律漏洞填补。
04
公告与意思表示的作出与受领
《民法典》第一百三十九条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”，可见，公告是一种法定的意思表示的作出方式，但尽管《民法典》没有规定以公告方式作出意思表示的限制，但是无论是从诚实信用、意思自治，还是从法律体系的角度进行解读，均应当将公告送达限制在法律规定、当事人约定以及受送达人客观上无法通过其他途径送达的情形。
全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国民法总则释义》认为：
在意思表示有相对人的情况下，可能会发生意思表示的表意人不知道相对人的具体地址、相对人下落不明的情形……按照传统方式就很难将意思表示送达到相对人，这就会严重影响该当事人行使撤销权。对此，必须允许表意人采取特殊方式送达其意思表示。基于此，本法借鉴民事诉讼法关于公告送达司法文书的规定，明确规定了表意人在这种情况下可以公告方式作出意思表示……理解本条还需要注意：本条所规定的表意人并不是在任何情况都可以采用公告方式作出意思表示，只有在表意人非因自己的过错而不知相对人的下落或者地址的情况下才可以采用公告方式作出意思表示，否则对相对人很不公平。在表意人知道相对人下落的情况下，表意人不得采用公告方式作出意思表示，除非相对人同意。
一般而言，意思表示应当径直向受领人做出，尤其是一些涉及到受领人实际权利义务的事项，只有直接送达，被送达人才能最清楚、最迅速地了解送达人的意图，其才可以就履行义务或者进行抗辩进行准备，若将公告送达的方式推广，以推定的方式认定通知到达的时间，被送达人极有可能并未获得相关通知，处于极为不利的地位。受送达人获取通知的成本被不合理地扩大，更有可能导致非基于当事人本意的违约，有悖诚实信用原则。更有一些场合，被送达人抗辩权利有一定期间的限制，经过该期间，被送达人的权利将被极大的限制。
特别是在金融借款中，商业银行与借款人、保证人绝大多数会在合同中明确约定送达地址、通知联系的方式，当事人对通过约定地址送达通知具有合理合法的预期。若允许金融机构可以在不按约定送达的情况下径直通过报纸公告送达，将会导致债务人或者保证人根本无从获得相关通知，更会造成债务人违约程度的加深，债权人获得不当利益，既有违诚实信用原则，更违反平等保护的要求。
以上逻辑可以在《民事诉讼法》规定的公告制度中找到印证。在民事诉讼中，人民法院向当事人送达诉讼文件，只有在受送达人下落不明，或者用该法规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。且公告送达需要经过一定时间才算送达。公告送达的方式，受送达人是否收到相应通知，仅能通过推定的方式予以确定。
由此可知，允许采用公告向保证人主张权利，有违意思表示的作出和受领制度。
有意思的是《最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复》([]民二他字第32号)规定：
本院年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的“向保证人主张权利”和第二条规定的“向保证人主张债权”,其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达,也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告)。
但该规定不代表公告送达可以随意适用，仍应当遵循严格公告送达的规则。
05
送达方式与保证债务
保证债务的内容，特别是债权人对保证人的权利，是由保证合同、法律规定以及保证的附随性共同决定的，保证债务范围不应随意扩大，这也是最高法院在多个场合所倡导的理念。保证债权的主张方式直接关系到保证期间的经过与否，直接关系到保证债务的有无，扩大主张方式实质性影响着保证债权双方的权利义务平衡，若允许主张保证债权可以通过报纸公告，则会不恰当地增加保证人的负担，有违债的保证制度的基本取向。
06
特殊*策目的的考量
因此，在法律没有明确规定、当事人之间没有明确约定的情况下，公告不能作为通知的作出与受领的方式。
如果勉强可以说金融资产管理公司或者商业银行有通过报纸公告的方式向债务人催收的权力（以专门司法解释的方式），这种权力亦是基于极为特殊的历史背景，并且建立在债权人、债务人失衡地位的基础上，无法基于通常的逻辑和法理将这种权力滥加于保证人之上。
诚如最高人民法院民二庭发布在《人民法院报》的《关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干*策和法律问题—解读最高法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》所指出的：
从金融不良债权的性质来看，多为计划经济阶段形成的债权债务关系，其中的很多债权债务法律关系的形成是源于*府指令而非基于意思自治原则。不良债权的*策性和商业性剥离以及相关的转让行为是在特定时期、特定背景下出现的特殊金融债权处置行为，不良金融债权转让及相关纠纷案件的审理，事关金融不良资产处置工作的顺利进行，事关职工利益保障和社会稳定，事关国有资产保护和社会公共利益。此类案件的处理，并非一个单纯的法律问题，而是一个以*策性为主、法律性为辅的社会经济问题。人民法院既要尊重不良债权转让的市场性和交易行为的自治性，又要尊重不良债权形成的历史背景，在坚持市场化的前提下，着重审查并矫正转让过程以及其中出现的不公平情形，这就是《纪要》所体现的价值衡量和价值选择。
该价值取向具有一定的合理性，充分体现了人民法院积极发挥司法职能，保证国家重大经济决策，服务中央决策贯彻落实的决心和勇气。但不言自明的是，这类案件的审理，在考虑其特殊背景的同时，还应当在现行法律的框架下开展，只有这样，才能既保证处理好金融不良债权处置纠纷，又不至于破坏统一法律体系。另外，最高人民法院在相关司法解释、答复、纪要中所构建的特殊规则，是否是保障不良资产处置所必须的，是否符合比例原则，仍有进一步探讨的空间。但是不可否认的是，前述部分规则已经对我国成熟的民事实体法和程序法体系产生一定的割裂效应。
07
结论
综合上述考量，本文认为，《十二条司法解释》规定的公告送达并不能适用于保证人，债权人主张保证债权并不能通过报纸公告送达的方式。甚至可以说，公告送达适用保证责任将导致法体系混乱，同时将导致例外规则的不恰当扩张，直接违背法律所追求的价值取向。
写在后面
年1月15日，最高人民法院在《最高人民法院对十三届全国人大三次会议第号建议的答复》中似乎已经注意到随意使用公告送达方式所产生的危害：
……受让不良债权的普通民事主体原则上不适用公告方式履行债权转让通知义务。但实践中也不应排除在债务人下落不明、无法以其他有效方式直接通知的情况下，参照民事送达的有关规定，以公告方式履行通知义务……对通知的形式，最核心的还是要从告知债务人债权转让事实的目的角度来把握。从债务人的角度看，债权转让对债务人的通知，只是对债务人发生履行的效力，可以以其实际知道债权转让之日起负履行的责任。最高人民法院正在着手研究起草有关不良资产转让的司法解释，对登报公告等方式的限制也予以了着重考虑，拟对公告方式设置一定的标准和条件，在限制和允许之中寻找合理的平衡点（司法解释征求意见稿对此有专门条文予以规定）。”
可见，最高法院实际上也认为只有在“债务人下落不明、无法以其他有效方式直接通知”的情况下，才能通过公告方式送达。且通知的形式还要和通知的目的来结合起来把握，如果通知只是履行告知的义务，那么报纸公告的方式对债务人的影响较小，通过报纸公告的方式送达也无可厚非，但如果通知的目的直接关系到保证责任的有无，该通知对当事人的权利义务影响甚重，因此，不应当允许债权人通过报纸公告的方式直接向保证人主张权利。
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